跨境融资纠纷的诉讼难点
外债、内保外贷、外保内贷均是跨境贷款融资中的基础法律概念。相较而言，外保内贷中主债权发生在境内，故外汇管理规定、法律适用等因素对诉讼的干扰较小。但外债、内保外贷的主债权跨境或在境外发生，选择在内地法院诉讼将面临诸多挑战，如外管登记对合同效力的影响、诉讼管辖、法律适用及诉请主张等。本文就拟从实务角度着手分析外债、内保外贷跨境融资纠纷在诉讼中的相关法律问题。
一、外债及内保外贷的概念及区别
外债和内保外贷均是跨境融资贷款的形式，但存在显著区别。根据国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令联合发布的《外债管理暂行办法》（2003）规定，外债是指“境内机构对非居民承担的以外币表示的债务，”典型的模式即是境内机构向境外银行和其他金融机构借款。
而国家外汇管理局制定的《跨境担保外汇管理规定》（2014）将内保外贷定义为“担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。”根据前述规定的定义，外债的主债权由境外主体向境内主体发放贷款而发生，内保外贷中的“外贷”则是主债权完全在境外发生。
根据《跨境担保外汇管理规定》第三条的规定理解，对外债提供担保应是除内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。故内地担保人为外债提供担保并不属于内保外贷。
（内保外贷、外债交易模式的示意图）
二、外管登记对外债及内保外贷效力的影响
内保外贷中的主债权发生在境外，且通常当事人会协议选择适用外国法律，有相当部分案件中的债权人会选择向境外法院对主债权诉请裁判，故一般情况下内地法院的诉讼审核重点是对外担保的有效性。外债的主债权则系跨境发生，借款人为境内企业，故外债诉讼案件中主债权及担保的效力问题都将被法院重点审查。
（一）外债登记是否为主债权的生效要件
虽然近年来国家鼓励境内机构充分利用境外低成本资金，降低实体经济融资成本，包括发改委、中国人民银行在内的行政部门也均发文放宽外债审批限制，但从谨慎角度看，向外汇管理部门办理外债登记仍是确保债权有效的底线。
根据国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》（2008）第18条规定“国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记。”《外债管理暂行办法》第22条规定“境内机构对外签订借款合同或担保合同后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。”《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第4条规定“未经外汇局批准而擅自对外签订的国际商业贷款协议无效。”
虽然《外债管理暂行办法》及《境内机构借用国际商业贷款管理办法》的效力层级仅为部门规章，但实践中法院会将前述规定与《外汇管理条例》第18条结合后认定未办外债登记的借款合同无效。深圳市中级人民法院（2012）深中法涉外初字第70号美达多有限公司与深圳市新大地数字网络技术有限公司等借款合同纠纷民事一审判决书即认为“宏宝公司、新大地公司向美达多公司举债属于外债，应当依法办理相关审批、登记手续。由于涉案借款合同未经审批和登记，违反了我国外债管理的相关法规，应认定无效。”
司法实务中法院对外债登记是否构成借款合同的生效要件存在不同的司法裁判观点，从维护民商事合同效力以及市场交易安全和稳定的角度考虑，笔者认为《外汇管理条例》更应被理解为管理性强制性规定。但为避免借款合同无效导致债权人无法实现履行合同的预期利益，仍建议债权人发放贷款应以债务人办妥外债登记为前提。
（二）外管局登记对内保外贷之担保效力的影响
在外汇管理局出台《跨境担保外汇管理规定》之前，有不少法院引用相关部门规章并结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第6条第1项的规定“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效，”因跨境担保未向外管局办理登记而否定了合同效力。
如最高人民法院（2010）民四终字第12号香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书即明确“外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记。未登记的，根据担保法司法解释的相关规定，担保合同仍应认定无效。”
但2014年的《跨境担保外汇管理规定》出台之后，该规定第29条明确“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”由此，在诸多外债、内保外贷纠纷案件中，已经鲜有以境内担保未经外汇局核准而否定担保合同效力的案件。
需要注意的是，《跨境担保外汇管理规定》第6、7条规定“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。境内机构提供或接受其他形式跨境担保，应符合相关外汇管理规定。”上文已述及，为外债提供担保应属于“其他形式跨境担保”，故此时不等同于“内保外贷”，理论上也不再需要向外管局登记。
三、外债、内保外贷案件管辖问题
外债、内保外贷案件的主债权跨境发生或发生在境外，故债权人及主债务人通常会约定由境外法院适用境外法律管辖。那么，约定主债权由境外法院管辖，债权人能否就主债权向内地法院起诉？
一般情况下，在外债、内保外贷案件中，为在必要情况下向内地法院提起诉讼，当事双方对主债权通常会约定由境外法院行使非排他性管辖，内地法院由此可认定前述管辖条款并未排除内地法院的管辖权。而由于保证人的住所地可能位于境内，或保证人同为境外公司但约定由境内抵押物所在地人民法院管辖，内地法院同样可依法定或约定取得对担保债权案件的管辖权利。
此时，境外债权人以主债权及从债权合并诉讼，可套用《中华人民共和国民事诉讼法》（2017）第21条第3款规定“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”最高人民法院为集中管辖深圳市辖区内的一审涉外、涉港澳台商事案件而设立的深圳前海合作区人民法院就经常以上述法律条款对约定由境外法院管辖的相关争议进行审理。如深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初890号欧力士（亚洲）有限公司与白兰氏（太平洋）有限公司等融资租赁合同案件中即引用了前述裁判观点。
在部分案件中，债权人可能已经在境外法院获得主债权的生效判决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第533条第2款规定“外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”根据对该条的理解，若外国法院判决、裁定未被内地法院承认，在内地法院具有管辖权的情况下，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院应予以受理。
四、诉讼模式：是否有必要重复主张主债权及境外判决的证明力
实践中，因保证人或担保资产位于境内，为实现担保权益，境外债权人不得不向内地法院提起诉讼主张。而此时，主债权是否可以或者必须一并向内地法院提起诉讼则是一个十分值得探讨分析的问题。
基于前述分析，外债、内保外贷案件中的主债权在境外法院取得判决后，可尝试依据国内法院和境外法院共同缔结或者参加的国际条约申请认可和执行境外法院判决，也可直接向内地法院重新起诉主张主债权。
那么当境外的债权人向内地法院起诉主张担保权益时，主债权是否必要一并主张就成了一个两难问题。一方面，仅起诉主张担保权利可否获得判决的可强制执行性存在一定法律风险，毕竟理论上要求实现担保权益必须以确认主债权违约为前提，但内地法院可否以外国法院的裁判认定主债权违约存在不确定性。另一方面，若起诉主债权将增加一定的诉讼难度，如主债权争议可能约定适用外国法律，需要引用外国律师法律意见等。
（一）对诉讼模式的整理分析
为此，笔者检索了Alpha案例库中的相关诉讼案例（主要是涉港案件）并从“主债权是否经香港法院判决”、“是否一并起诉主债权”“内地法院对香港法院判决的采纳程度”整理，具体情况如下：
1.主债权未经香港法院裁判而直接在内地起诉
该些案例主要为融资租赁案件。据笔者了解，在香港地区诉讼实务中，金融借款合同纠纷案件在被告未答辩的情况下，债权人可在发表誓章后直接登录并申请香港法院出具判决，金融借款合同案件在香港法院取得生效判决所需时间非常短。但融资租赁合同案件需由香港法院进行实质审查，在香港法院获得判决并不简单。且租赁设备可能存放于内地，债权人更倾向于直接在内地对融资租赁主债权提起诉讼以主张对租赁设备的权利。
如深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初731号日立金融（香港）有限公司与欧达曼国际有限公司等融资租赁合同纠纷案件中，虽融资租赁合同约定由香港法院非排他性管辖，但因保证人及租赁设备均在深圳市，日立金融公司选择在内地一并提起主债权及担保债权诉请，深圳法院根据被告所在地及租赁设备所在地连接点因素进行管辖并作出裁判。
2.主债权经香港法院裁判后在内地再次起诉
该些案例主要为金融借款合同案件。如上文所述，金融借款合同的债权人在香港法院能更快、更为简便地获得生效判决，随后境外债权人再次在内地法院主张主债权，并以香港法院的判决作为证据或参考材料。需要指出的是，在内地的裁判案例中，内地法院对香港法院判决的采纳度均非常高，在被告未提供相反事实证据的情况下，基本按照香港法院判决中认定的债务数额作出裁判。笔者认为，在香港法院先取得判决可一定程度上减轻向内地法院对主债权的举证说理责任。
如江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初648号南洋商业银行有限公司与金元国际经贸有限公司、江门市金明宇金属制品有限公司金融借款合同纠纷案件中，南洋商业银行对金元公司的主债权在香港法院诉讼并已取得了生效判决，新会法院认为原告与被告金元公司之间的主债务经过香港特别行政区高等法院判决确认，各被告并无提供相反证据反驳，故对该判决确认的主债务及金额，法院作为事实予以认定。
3.主债权在香港法院裁判后在内地仅起诉保证债权
我们也检索到，在一些案例中，境外债权人虽然在香港法院已经获得主债权的裁判，但其向内地法院起诉时仅主张实现保证债权，而对主债权完全不主张。笔者认为，债权人采取该种诉讼策略的原因可能是虽然主债权已由境外法院裁判，但当事双方约定适用外国法，即便实体结果上内地法院可能照搬境外法院的判决，但诉讼过程中仍需要外国律师发表法律意见。且当债务人与担保人非同一主体，同时起诉债务人还可能存在无法送达而必须公告的风险。基于前述考虑，在香港法院已获得主判决的裁判文书，债权人有时就仅向内地法院起诉主张连带保证债权。
如深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初1372、1373号香港上海汇丰银行有限公司与深圳市科创达微电子有限公司、刘俊勇金融借款合同纠纷案件中，虽汇丰银行对主债务人日松公司之间的债务已经香港特别行政区高等法院判决确认，但汇丰银行仍可“共同及个别”对保证人主张连带保证责任。汇丰银行主张的欠款数额与香港高等判决确定债权金额一致，故法院支持了汇丰银行关于要求被告承担连带清偿的法律责任。
（二）境外债权人可否在境内单独起诉主张抵押担保债权
需要说明的是，债权人在境外法院获得生效裁判后，我们仅检索到其“单独起诉保证债权”的案例，并未检索到“单独起诉抵押债权”的案例。根据《担保法》第18条之规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据对该条的理解，对债务人和连带保证人的诉讼位次不存在先后顺序，即便完全未起诉过主债务人，债权人也可直接要求保证人承担保证责任。
但相较《担保法》第18条明确债权人可直接要求连带保证人承担责任，《物权法》第179条和《担保法》第33条均规定债权人有权就抵押财产优先受偿的前提是债务人不履行到期债务，但内地法院可否直接以香港法院判决认定债务人不履行到期债务存在一定不确定性。
此外，传统的法院判决确认抵押权时，判令中一般都会明确“若债务人未履行上述还款义务的，债权人有权以XX房产通过协议折价、拍卖、变卖等形式处置，并以处置所得优先受偿。”那么，当债权人未起诉主债权时，法院判令中“若债务人未履行上述还款义务”的前提也将无从落笔。基于前述分析，在境外债权人向内地法院起诉主张抵押权时，笔者仍建议债权人应考虑对主债权一并诉讼，以降低诉讼风险。
总而言之，外债、内保外贷诉讼案件中受各项行政法规的约束较多，又夹杂适用外国法律、主债权及担保诉讼管辖冲突等因素，加之部分法院审理经验不足，很可能在诉讼中会遇到诸多障碍。笔者建议，境外债权人在主张诉讼权利时，应当结合诉讼主体、担保权益类型、是否经境外法院判决、是否完成外债登记等情况综合考虑，选择恰当的诉讼模式，降低诉讼风险，减短为获得生效裁判所花费的时间。
编辑丨袁梦尧